فایل کامل و عالی مقاله در مورد وضعیت حقوقی ـ فقهی رایانه در ایران

دریافت فایل کامل و عالی مقاله در مورد وضعیت حقوقی ـ فقهی رایانه در ایران به همراه پاورپوینت رایگان!

🎁 پیشنهاد ویژه برای شما!

با خرید پروژه فایل کامل و عالی مقاله در مورد وضعیت حقوقی ـ فقهی رایانه در ایران، یک پاورپوینت حرفه‌ای با طراحی جذاب و قابل استفاده به‌صورت کاملاً رایگان به شما اهدا می‌شود.

✨ چرا فایل کامل و عالی مقاله در مورد وضعیت حقوقی ـ فقهی رایانه در ایران انتخاب مناسبی است؟

• ۴۲ صفحه فرمت‌بندی‌شده و استاندارد: فایل Word حاوی ۴۲ صفحه کاملاً تنظیم‌شده است و آماده برای چاپ یا ارائه می‌باشد.
• مطابق با استانداردهای علمی: این فایل مطابق با اصول و استانداردهای دانشگاهی و مؤسسات آموزشی تهیه شده و به‌خصوص برای دانشجویان و دانش‌آموزان مناسب است.
• محتوای دقیق و منظم: فایل نهایی بدون هیچ‌گونه بهم‌ریختگی ارائه می‌شود و تمامی موارد به‌درستی تنظیم شده‌اند.
• پاورپوینت رایگان: به‌عنوان یک هدیه ویژه، پاورپوینت آماده با طراحی زیبا و استاندارد به همراه فایل Word دریافت خواهید کرد.
• آماده برای ارائه: فایل‌ها به‌طور کامل آماده‌اند و نیازی به تغییر یا ویرایش برای ارائه در کلاس‌ها و سمینارها ندارند.
• مطالب علمی و کاربردی: این فایل شامل اطلاعات علمی به‌روز و مفید است که به شما در درک بهتر موضوعات کمک خواهد کرد.
• قابلیت ویرایش آسان: فایل کامل و عالی مقاله در مورد وضعیت حقوقی ـ فقهی رایانه در ایران به‌طور کامل فرمت‌بندی شده است و به‌سادگی قابل ویرایش است تا با نیازهای شما هماهنگ شود.
• تضمین کیفیت: ما کیفیت این فایل را تضمین می‌کنیم و در صورت بروز هرگونه مشکل، پشتیبانی کاملی ارائه می‌دهیم.

بخشی از متن فایل کامل و عالی مقاله در مورد وضعیت حقوقی ـ فقهی رایانه در ایران :

وضعیت حقوقی ـ فقهی رایانه در ایران

اشاره
رشد استفاده از رایانه در ایران و به کارگیری آن در فرایندهای مختلف آموزش،صنعت، نشر و پژوهش، مسائل حقوقی نوظهوری را در پی داشت. این مسائل ضرورتاً باید در دستگاه فقهی و حقوقی ایران تحلیل و قوانین مناسب با آن‏ها تصویب گردد.
بررسی‏های نظری پژوهش‏گران فقه و حقوق، بستر سازی برای دست‏یابی به قوانین کارآمد است. این مقاله تلاش دارد براساس نیازهای روز و مسائل نوظهور، متون فقهی و آراء فقیهان را بررسی کند.
حقوق رایانه دارای طیفی گسترده و موضوعاتی گوناگون است؛ امّا از آن‏جایی که بسیاری از فروعات این حقوق (بر خلاف کشورهای پیش‏رفته صنعتی), تناسب چندانی با ساختار اقتصادی و اجتماعی کنونی ایران ندارند, طبعاً در تاریخچه قانون‏گذاری حقوق رایانه ایران, نمی‏توانند دارای منزلت و جایگاه ویژه‏ای باشند. به‏عنوان نمونه, گرچه در انگلستان برای حمایت از برخی از ابعاد سخت‏افزاری رایانه, قانونی تحت عنوان حمایت از تراشه‏های نیمه هادی تصویب شده است, اما به دلیل عدم آمادگی صنعت ایران بر تولید چنین محصولاتی در حجم انبوه, نمی‏توان از قانون‏گذار ایرانی انتظار تدوین چنین قوانینی را داشت. به طور کلی می‏توان گفت که از بین دو جنبه سخت‏افزاری و نرم‏افزاری رایانه, بُعد نرم‏افزاری آن در ایران دارای اهمیت خاصی بوده و کاربردهای فراوانی در صنعت ایران طی بیش از یک دهه ورود آن به کشور داشته است. به همین جهت از میان ابعاد حقوق رایانه, بُعد حقوق نرم‏افزار در ایران مورد توجه نسبی قانون‏گذاران ایران قرار گرفته است؛ از این‏رو در این گفتار بیش‏تر به تاریخچه زیرشاخه حقوق نرم‏افزار خواهیم پرداخت.
گرچه رایانه در اواخر دهه ۱۳۵۰ وارد ایران شد, اما رشد این پدیده در ایران از اواخر دهه ۶۰ آغاز گردید. در ابتدای کار, این پدیده در نظام حقوقی ایران تأثیر چندانی نداشت, اما پس از تأسیس شرکت‏های نرم‏افزاری در ایران و گذشت چند سال از فعالیت آن شرکت‏ها, با طرح اولین دعوای نرم‏افزاری در دادگاه‏های ایران در سال ۱۳۷۲ به یک‏باره توجه حقوق‏دانان و قاضیان به این پدیده جلب شد و پرسش‏ها و ابهامات حقوقی جدیدی در این عرصه پدیدار گشت. نخستین و مهم‏ترین پرسشی که در این زمینه مطرح شد, درباره ماهیت و جایگاه حقوقی نرم‏افزار بود. به بیانی دیگر, آیا نرم‏افزار اساساً به عنوان یک اثر ادبی و هنری شناخته می‏شود و یا یک اثر صرفاً صنعتی است؟ یا آیا نرم‏افزار دارای شرایط حق تکثیر و کپی‏رایت است یا شرایط اختراع‏پذیری؟ علاوه بر این, اصولاً چه

حقوقی بر سازنده نرم‏افزار قابل تصور است؟ آیا ارتکاب اعمال در دایره امور نرم‏افزاری می‏توانند مسئولیت‏های مدنی یا جزایی را به دنبال داشته باشند؟ به طور کلی محور اساسی پرسش‏های فوق به این مسئله بازمی‏گشت که نرم‏افزار اصولاً تحت چه قانونی حمایت شدنی است؛ قانون حمایت از آثار ادبی و هنری, قانون حمایت از اختراعات صنعتی و یا این‏که بایستی اساساً تحت یک

قانون جدید و مخصوص مورد حمایت قرار گیرد؟ در دهه ۱۳۷۰, برخی از حقوق‏دانان با استناد به دلایلی, نرم‏افزار را به عنوان اثری ادبی تلقی کرده و آن را تحت قانون حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب سال ۱۳۴۸ می‏دانستند. از سوی دیگر پاره‏ای از حقوق‏دانان, نرم‏افزار را به عنوان یک محصول صنعتی قلمداد کرده, ویژگی اختراع‏پذیری را بر آن قابل انطباق می‏دانستند و از این‏رو منع

ی در شمول آن تحت قانون ثبت اختراع و علایم تجاری مصوب ۱۳۱۰ نمی‏دیدند. امّا تطبیق هر کدام از این دو قانون قدیمی بر نرم‏افزار, مبتلابه اشکالات خاصی بود:

مشکلات شمول نرم‏افزار تحت قانون ۱۳۴۸ (قانون حق تکثیر آثار ادبی و هنری)
۱ گرچه کدهای نوشته شده به زبان‏های سطح بالا, شباهت‏های فراوانی به زبان طبیعی داشته و از جهاتی شبیه محتویات یک کتاب است و از این جهت مانند اثر ادبی, قابلیت این را دارد که تحت قانون مزبور قرار گیرد, امّا همان‏گونه‏که بیان شد, نرم‏افزار تنها شامل کدهای نوشته شده نیست؛ بلکه نرم‏افزار در واقع توسط کدهای ماشین (دستورات متشکل از صفر و یک‏ها) اجرا می‏شود. بنا بر این حتی اگر کدهای اصلی نرم‏افزاری را به عنوان اثر ادبی تلقی کنیم, باز هم نمی‏تواند این قانون به طور جامع تمامی مصادیق نرم‏افزار را پوشش دهد
۲ در زمان تصویب قانون مزبور, نرم‏افزار وجود خارجی نداشته تا مورد نظر قانون‏گذار باشد, از این‏رو تعیین مجازات‏ها متناسب با موضوعات انفورماتیکی نیست.
۳ افزون بر آن, بر اساس اصل «قانونی بودن جرم و مجازات», جرایم نرم‏افزاری باید دارای عنصر قانونی باشند تا قابل مجازات شوند. به همین دلیل تا در قانون به جرم نرم‏افزاری تصریح نشود, امکان مجازات متخلفین وجود ندارد و این در حالی است که این قانون, هیچ‏گونه تصریحی به نرم‏افزار ندارد.
مشکلات مربوط به اختراع‏پذیری نرم‏افزار طبق قانون سال ۱۳۱۰
۴ عدم صراحت در نص قانون مزبور, به شمول پدیده‏های نرم‏افزاری به رغم اهمیت قابل توجه این صنعت, قاضیان دادگاه‏ها را در انطباق آن بر نرم‏افزار دچار تردید کرده بود.
۵ در این قانون, مرجع فنی تخصصی جهت تشخیص نوع و طبقه‏بندی این دسته از محصولات, نامشخص بوده و هیچ‏کدام از مراجع فعلی مذکور در قانون بالا, به دلیل عدم صلاحیت فنی‏شان

نمی‏توانستند مرجع مناسبی برای ثبت اختراعات نرم‏افزاری به شمار آیند.
مشکلات یادشده, به تدریج ضرورت تدوین نظام ویژه حمایت از پدیدآورندگان نرم‏افزار را ایجاب نمود. تا این‏که در سال ۱۳۷۱ از سوی دولت, انجام کارشناسی حقوقی این کار به شورای عالی انفورماتیک کشور واگذار شد و به همین منظور, شورای مزبور, پژوهش‏های گسترده‏ای در زمینه

حقوق سازندگان نرم‏افزار به عمل آورد و با بررسی تطبیقی حقوق سایر کشورها و نیز مشاوره با کارشناسان فنی و مدیران ارشد شرکت‏های نرم‏افزاری, در نهایت در آبان‏ماه ۱۳۷۳ لایحه‏ای تحت عنوان «لایحه قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‏افزار» تدوین گشت. این لایحه مشتمل بر ده ماده بود که پس از ویرایش اول، یک ماده به آن اضافه گردید. افزون بر آن, نخستین آیین‏نامه مربوط تحت عنوان «پیش‏نویس دستورالعمل صدور گواهی محصولات نرم‏افزاری» در همان سال تدوین گردید.
لایحه مزبور تا سال ۱۳۷۸ مورد نقد و بررسی کارشناسان حقوقی مجلس شورای اسلامی قرار گرفت تا سرانجام در چهارم دی‏ماه ۱۳۷۹ قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم‏افزار در هفده ماده و دو تبصره, به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و پس از تأیید آن توسط شورای نگهبان, در ۲۴ دی ماه ۷۹ با امضای رییس جمهوری جنبه اجرایی یافت.
تاریخچه حقوق رایانه در دادگاه‏های ایران
با توجه به ابهامات موجود در خصوص جایگاه نرم‏افزار در قوانین ایران و پس از پی‏گیری‏های مکرر وزارتخانه‏هایی چون وزارت ارشاد و کسب تکلیف از قوّه قضاییه در مورد چگونگی رسیدگی به شکایات نرم‏افزاری, سرانجام در سال ۱۳۷۱, رییس محترم قوّه قضاییه وقت بخش‏نامه‏ای را مبنی بر ملاک عمل قراردادن قانون حقوق مؤلفان, مصوب ۱۳۴۸ و قوانین مشابه صادر نمود و متعاقب آن با صدور نخستین رأی دادگاه‏های کشور درباره دعوای شرکت نرم‏افزاری سینا در زمینه حق تکثیر محصولات نرم‏افزاری, این مسئله روشن شد که گرچه در قانون حقوق مؤلفان مصوب ۱۳۴۸ به موضوع نرم‏افزار تصریح نشده است, اما حقوق منظور شده در این قانون, شامل نرم‏افزارهای رایانه‏ای نیز می‏شود. موضوع این دعوا در ارتباط با شکستن قفل نرم‏افزاری یکی از محصولات شرکت نرم‏افزاری سینا بود که در ششم مردادماه ۱۳۷۰ توسط این شرکت اقامه شد. صدور این رأی سرفصل جدیدی در مورد حمایت قانون از این صنعت در کشور ما به شمار می‏رود.
افزون بر این, تا پیش از تدوین لایحه حقوق پدیدآورندگان نرم‏افزار, در بین سال‏های ۶۹ تا ۷۳, هیجده مورد شکایت به شورای عالی انفورماتیک که مرجع بررسی شکایات نرم‏افزاری بوده و هست, رسید. موضوع بیش‏تر این شکایات درباره کپی‏ غیرمجاز از ابعاد مختلف برنامه‏های نرم‏افزاری بود. در ه

ر صورت, رسیدگی به شکایات نرم‏افزاری واصله به مراجع مربوط قانونی, نکات و تجارب ارزنده زیر را در پی داشت:
۱ نامشخص بودن مفهوم فنی و حدود و ثغور تکثیر غیرمجاز و استفاده مشترک, از بخشی از

برنامه‏های تولید شده, این شبهه را بر تولیدکنندگان نرم‏افزار قدیمی ایجاد کرده بود که تولیدکنندگان نرم‏افزارهای جدید (به دلیل شباهت بخشی از نرم‏افزارشان با نرم‏افزارهای قدیمی) هیچ حقی نسبت به بخش‏هایی از نرم‏افزار که با نرم‏افزار آن‏ها یکسان است, ندارند.
۲ عدم برقراری سیستم استاندارد مشخص و صریح در معاملات محصولات نرم‏افزاری, همچون فقدان فاکتور فروش, قرارداد صریح و یا اسناد مشابه, مشکلات و ابهاماتی را در خصوص موضوع مورد معامله ایجاد کرده بود.
۳ با توجه به استناد محدود دادگاه‏ها به قانون حق تکثیر ۱۳۴۸, بسیاری از اشخاص و خریداران, به لحاظ عدم آگاهی نسبت به امکان تعمیم و تسری احکام قانونی بر محصولات نرم‏افزاری, مبادرت به تکثیر و استفاده غیرمجاز از این محصولات می‏کردند.
ابهامات موجود در زمینه حقوق نرم‏افزار به دلیل فقدان حقوق ویژه و اختصاصی در موضوع حقوق پدیدآورندگان نرم‏افزار, منجر به این شده بود که اشخاص و شرکت‏های نرم‏افزاری, کم‏تر به طرح شکایات در این خصوص بپردازند تا این‏که با تصویب نخستین قانون حقوق نرم‏افزاری در سال ۱۳۷۹ و مشخص شدن وضعیت حقوق نرم‏افزار, شرکت‏های نرم‏افزاری و دیگر اشخاص درگیر با نرم‏افزار, کم‏کم این جرئت و جسارت را پیدا کردند تا شکایات خود را در قالب دعاوی حقوقی در دادگاه‏ها طرح نمایند و نخستین دعوای مطروح پس از تصویب قانون فوق، در اسفندماه همان سال بود.
به جرئت می‏توان گفت که تصویب قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم‏افزار در سال ۱۳۷۹, نقطه عطفی در تاریخ قانون‏گذاری در این زمینه به شمار می‏رود. با این‏که مدت کوتاهی از تصویب این قانون می‏گذرد, اما به نظر می‏رسد این امر تأثیرات خود را بر نهادهای حقوقی کشور گذاشته است. به عنوان نمونه, اخیراً دادگستری تهران اعلام کرده است که شعبه‏ای جدید, ویژه جرایم نرم‏افزاری در دادگستری تهران راه‏اندازی شده است. به علاوه, مشابه کشورهایی که پلیس‏ جرایم نرم‏افزاری تشکیل داده‏اند, اخیراً نیروی انتظامی کشور با توجیه کامل پلیس ۱۱۰ نسبت به انواع جرایم رایانه‏ای, به سرعت و با جدیت فراوان جرایم نرم‏افزاری را پی‏گیری می‏کند. مثلاً با شکایت شرکت نرم‏افزاری یاسین‏رایانه از کپی‏کنندگان غیرمجاز محصولاتش در شهر مشهد, بلافاصله این پلیس اقدام به شناسایی و دستگیری عاملین مربوط نموده است.
تاریخچه مختصری از فعالیت‏های علمی انجام‏شده در ایران در زمینه حقوق رایانه
متأسفانه در این‏ باره اقدامات بسیار محدودی انجام یافته که بیش‏ترین سهم مربوط به شورای عالی انفورماتیک کشور است و طبق پژوهش‏های انجام یافته, تنها یک کتاب, آن‏هم صرفاً در زمینه حقوق پدیدآورندگان نرم‏افزار توسط شورای عالی انفورماتیک کشور تدوین یافته است. از لحاظ پژوهش‏های دانشگاهی, تنها دو رساله (یکی در مقطع کارشناسی ارشد و دیگری در مقطع دکتری) در این خصوص تدوین شده است که محتویات رساله مربوط به مقطع دکتری, به صورت کتابی مستقل

تحت عنوان حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‏افزار کامپیوتری با حمایت شورای عالی انفورماتیک کشور منتشر ‏شده است. افزون بر آن, در ایران تنها یک مجلّه تخصصی تحت عنوان خبرنامه انفورماتیک در این زمینه منتشر می‏شود که توانسته است از سال ۶۹ تاکنون در طی هفتاد و شش شماره, بسیاری از مسائل مربوط به حقوق رایانه را نقد و بررسی کند. مهم‏ترین پژوهشی که درباره ابعادی از حقوق رایانه به زبان فارسی صورت گرفته, جزوه درسی حقوق و رایانه تألیف آقای دکتر

پرویز ساورایی است. این جزوه در سال ۱۳۷۵ تألیف شد و روش تحقیق آن به صورت تطبیقی است.
چالش‏های موجود در نظام حقوقی ایران در زمینه تثبیت حقوق رایانه
جمهوری اسلامی ایران در وضع فعلی, در زمینه ورود و تثبیت شاخه‏های مختلف حقوق رایانه در درون نظام حقوق خود با مشکلات عدیده‏ای مواجه است. از بین مشکلات مزبور, دو مورد را می‏توان اشاره کرد که از مهم‏ترین موانع روند گسترش حقوق رایانه‏اند. به نظر می‏رسد تا زمانی که این موانع بر سر راه توسعه حقوق رایانه (به ویژه در شاخه حقوق نرم‏افزار) وجود داشته باشند, صنعت نرم‏افزار ایران با فراز و نشیب‏های فراوانی روبه‏رو خواهد شد و نمی‏تواند از رشد مناسبی برخوردار گردد. این دو مشکل عبارتند از:
۱ عدم تنقیح دقیق مبانی فقهی حقوق رایانه به ویژه در بُعد حقوق مالکیت فکری.
۲ ناآشنایی قاضیان و وکلا و به طور کلی حقوق‏دانان با موضوعات و مباحث مربوط به حقوق رایانه.
هدف اصلی این نوشتار تا آن‏جا که در چارچوب رساله می‏گنجد, این است که به بررسی دو جنبه بپردازد تا بتواند از این رهگذر به سهم خود, پاره‏ای از مشکلات مربوط را برطرف نماید. در این‏جا لازم است شرح مختصری از دو مشکل یادشده ارائه دهیم.
۱-عدم تنقیح دقیق مبانی فقهی حقوق رایانه (به ویژه حقوق مالکیت فکری):
در نسل گذشته از فقهای معاصر, کم‏تر کسی قائل به حقوق مالکیت فکری یا معنوی در موضوعاتی چون کتاب و نرم‏افزار بوده است. از بین این فقها می‏توان به بنیان‏گذار جمهوری اسلامی ایران, امام خمینی(ره) اشاره کرد که حقوق مالکیت فکری را اساساً غیر شرعی می‏دانستند. در بین فقهای نسل حاضر نیز وضع تقریباً به همین منوال است و بسیاری از آنان این حق را از نظر شرعی معتبر نمی‏دانند. با وجود این, آن‏گونه که از اظهارات برخی از متولیان نظام انفورماتیک کشور بر می‏آید, آنان بسیار علاقه‏مند هستند که فقها نسبت به این موضوع نظر مساعدی ابراز کنند. غافل از این‏که اصولاً احکام شرعی در چارچوب قالب‏ها و ضوابط مشخص و معینی قابل اثبات هستند و نمی‏توان با شیوه‏های تحمیلی و سلیقه‏ای, احیاناً حکم شرعی جدیدی را ملتزم شد و آن را به شرع مقدس نسبت داد!
در عین حال, به نظر نگارنده, یکی از علل اصلی عدم پذیرش این مسئله از سوی فقها, شفاف نبودن و عدم وضوح مفهوم و مصادیق حقوق رایانه و نیز فلسفه وجودی مالکیت‏های فکری در حوزه نرم‏افزار, نزد آنان است. به علاوه به نظر می‏رسد, اصول کلی و قواعد خاصی در شرع وجود دارد که می‏توان به گونه‏ای، از آن‏ها برای اثبات حقوق رایانه استفاده نمود. در مبحث بعد خواهیم دید که با استناد به این اصول کلی, می‏توان لااقل بخشی از فروعات مهم حقوق رایانه را اعتبار شرعی بخشید. البته این هرگز بدان معنا نیست که خواسته باشیم با خارج شدن از چارچوب ضوابط و

قواعد کلی اثبات احکام شرعی, خدای ناخواسته, حکمی جعلی و تحمیلی را به شرع مقدس اسلام نسبت دهیم؛ بلکه به نظر می‏رسد بتوان با همان معیارهای کلی مدوّن در فقه شیعه این مهم را به انجام رسانید.
۲-ناآشنایی حقوق‏دانان با مباحث مربوط به حقوق رایانه: است, عدم آشنایی آنان با مفاهیم و موضوعات مربوط در دایره حقوق رایانه است. به علاوه حقوق‏دانان آشنا به مسائل مالکیت فکری و معنوی و درگیر با دعاوی مالکیت معنوی, تاکنون باور نداشته‏اند که نرم‏افزار یکی از مصادیق اصلی این نوع مالکیت است. بدیهی است کارشناسان فنی نیز قادر به تشریح موضوعات رایانه‏ای از ابعاد حقوقی نیستند. بنا بر این هنگام طرح یک دعوا در دادگاه‏ها, عموماً قضات و وکلا دچار مشکل شده, نمی‏توانند آن‏گونه که شایسته و بایسته است, دعوا را به صورتی روان و روشن, حل و فصل نمایند. موضوع عدم آشنایی حقوق‏دانان با توجه به نو بودن این شاخه حقوقی, اختصاصی به حقوق ایران ندارد؛ بلکه در بسیاری دیگر از کشورها, حتی در کشورهای صنعتی این مشکل مشاهده می‏شود. ذکر این نکته ضروری است که در این زمینه باز هم کشورهای صنعتی بسیار جلوتر از کشورهایی نظیر ایران هستند و این به دلیل اهتمام ویژه حقوق‏دانان این کشورها به مسائل مربوط به حقوق رایانه در چند سال اخیر بوده است.
دومین هدف اصلی نوشته حاضر این است که زیرمجموعه‏هایی از حقوق رایانه که به گونه‏ای مرتبط با حقوق خصوصی است, برگزیده شده و متناسب با حجم رساله, درباره آن‏ها بحث و بررسی شود. ثمره آشکار این امر, آشنایی بیش‏تر حقوق‏دانان با مفاهیم و مباحث مربوط به حقوق رایانه خواهد بود. از این رو، از بین مباحث مختلف رایانه, موضوع مسئولیت‏های حقوقی در حوزه نرم‏افزار انتخاب شد. این موضوع به نوبه خود, به دو شاخه اصلی مسئولیت حقوقی ناشی از نقض حقوق نرم‏افزار و مسئولیت مدنی ناشی از نرم‏افزارهای معیوب تقسیم می‏شود. از آن‏جا که بررسی عمیق این هر دو جنبه، از حوصله این نوشته خارج است, ناگزیر موضوعی را برمی‏گزینیم که بیش‏ترین تناسب را با مباحث رشته حقوق خصوصی دارد, بدیهی است از بین دو موضوع یاد شده, گفتار دوم, یعنی مسئولیت‏های مدنی ناشی از نرم‏افزارهای معیوب, ارتباط مستقیم و تنگاتنگی با این رشته حقوقی دارد. افزون بر آن, موضوع نخست, مسائلی همچون مسئولیت‏های جزایی را در بر می‏گیرد که اصولاً با رشته حقوق جزا تناسب بیش‏تری دارد. گفتنی است در راستای آشنایی بیش‏تر با ابعاد مفهومی حقوق رایانه, سعی شد در ابتدای این بخش, ریز موضوعات این شاخه حقوقی و سایر مفاهیم مرتبط به آن, تعریف و یا به صورت فهرست‏وار به آن‏ها اشاره شوند.
مبانی حقوقی و فقهی حقوق رایانه
حقوق ایران, ریشه عمیقی در فقه شیعی دارد. از نظر تاریخی, پس از انقلاب مشروطه که قوانین مدون ایران شکل گرفت, نویسندگان قانون ایران, به ویژه در موضوع مقررات مدنی, تلاش گسترده‏ای برای سازگار نمودن قوانین با نظر مشهور فقهای شیعه کردند. برجستگی این تلاش, زمانی آشکار می‏شود که بدانیم این کار به موازات همساز نمودن قوانین با اصول و قوانین کشورهای مبتنی بر حقوق نوشته غربی (همچون فرانسه) صورت پذیرفته است. اما این کار در همه جا با موفقیت همراه نبوده است. به عنوان نمونه, قانون حمایت از مؤلفان و مصنفان مصوب ۱۳۴۸ ایران که در غرب تحت عنوان Author Right Law (قانون حق مؤلف) و یا Law Copyright (قانون حق کپی) نامیده شده است, در حقوق آن کشورها ـ چه کشورهایی مبتنی بر حقوق نوشته و چه کشورهایی دارای سیستم کامن‏لو ـ دارای مبانی حقوقی ویژه‏ای‏اند, اما با وجود این، از نظر فقهی با چالش‏ها و موانع فراوانی مواجه است. یکی از مسائل اساسی در حقوق رایانه, حق کپی نرم‏افزار است که مانند حق مؤلف کتاب در فقه اسلامی, از نظر مبنا ناشناخته است. تا پیش از انقلاب

اسلامی که هنوز حکومت دینی مبتنی بر ولایت فقیه شکل نگرفته بود, استناد به این مبنا در مباحث فقهی بسیار کم‏رنگ و ضعیف بود, اما در حال حاضر بین فقهای معاصر, مبنای ولایت فقیه در بسیاری از مسائل فقهی, به ویژه مسائل مستحدثه روز, مورد استناد برخی از محققان معاصر قرار گرفته است. یکی از موارد تمسک به این مبنا در همین بحث جاری است. در این گفتار, برآنیم ک

ه نخست مروری بر مبنای حقوقی این حق در غرب داشته باشیم و سپس این موضوع را بررسی کنیم که آیا اصولاً از نظر فقهی, راه‏کارهایی برای تصحیح این حق قابل تصویر است و اگر قابل تصویر است, این راه‏کارها چیست؟
هشت راه‏حل برای اثبات شرعی حقوق رایانه
همان‏گونه‏ که گذشت, حقوق رایانه دارای ابعاد مختلفی است که از مهم‏ترین آن‏ها, بُعد مالکیت معنوی آن است. گرچه موضوع بخش دوم این نوشته, درباره مسئولیت‏های حقوقی ناشی از عیوب نرم‏افزاری است, امّا همان‏گونه ‏که خواهیم دید, یکی از عیوب نرم‏افزاری, عیب حقوقی است و ثبوت این عیب, متوقف بر پذیرش حق کپی یا حق مؤلف است که از مظاهر حقوق مالکیت فکری است. از سوی دیگر, همان‏گونه که در بحث‏های پیشین گذشت, یکی از مهم‏ترین موانع ‏توسعه حقوق رایانه در ایران, وجود ابهامات فراوان در ابعاد مختلف فقهی ـ حقوقی آن, به ویژه عدم تنقیح مبانی فقهی آن است. از این رو مناسب دیدیم که در این مبحث, بر روی مبانی فقهی حقوق مالکیت‏های فکری متمرکز شده, به طور ریشه‏ای راه‏کارهایی را که ممکن است به وسیله آن‏ها این حقوق اعتبار شرعی یابند, نقد و بررسی کنیم.
با توجه به پی‏آمدها و بررسی‏های انجام شده, در فقه اسلامی برای اثبات حقوق مالکیت معنوی دست‏کم هشت راه‏حل قابل تصور است. در توضیح اجمالی این راه حل‏ها بایستی گفت که یک راه حل با استفاده از مبانی اهل سنت, یک راه‏حل با استفاده از مبانی حکومتی ولایت فقیه و سایر راه‏ها بر اساس قواعد و اصول موجود در فقه شیعه صورت یافته‏اند.
۱ تمسک به قاعده مصالح مرسله:یکی از پژوهش‏گران معاصر, برای اعتبار بخشیدن به حق مالکیت فکری, به قاعده مصالح مرسله تمسک نموده است. این قاعده را برخی از معاصرین این‏گونه تعریف کرده‏اند:
«مصلحه مرسله از نظر لغوی به معنای منفعت معقول است و در اصطلاح اصولیین, عبارت از حکمی است که منطبق با اهداف و اغراض شرعی بوده, اما هیچ دلیل خاص معتبر شرعی از اخبار نسبت به اعتبار یا بی‏اعتباری آن وجود ندارد؛ مانند مصلحتی که صحابه پیامبر در جمع کردن قرآن در ابتدای زمان حکومت خلفای راشدین دیدند. مصالح معتبره در یک تقسیم‏بندی به سه نوع: ضروریات, مثل احکام جهاد؛ حاجیات, مثل احکام مربوط به انواع معاملات؛ و تحسینات, مانند احکام مربوط به پوشیدن لباس تمیز و پاکیزه تقسیم می‏شود.»
این مبنا, در حقوق کشورهای اسلامی که به فتاوای اهل سنت توجه می‏شود, ممکن است کارساز باشد, اما از آن‏جایی که این قاعده جایگاهی در فقه شیعه ندارد و حقوق ایران نیز بر اساس مبانی مشهور فقهای شیعه تدوین یافته است, این طریق نمی‏تواند مبنای مناسبی بر حقوق مالکیت فکری در حقوق ایران به شمار آید.
۲ مبنای ولایت فقیه:عده‏ای از فقیهان معاصر, با توسعه دادن در مبنای ولایت فقیه, اختیارات گسترده‏ای را برای فقیه قائل شده‏اند. قانون اساسی ایران نیز پس از انقلاب بر مبنای ولایت فقیه شکل گرفته است. برای کسانی که این مبنا را اختیار نموده‏اند, این اصل توانسته است راه‏

گشای بسیاری از مشکلات حقوقی, به ویژه در دایره امور حکومتی باشد. از جمله مواردی که به مبنای ولایت فقیه تمسک شده است, در زمینه حقوق مالکیت‏های فکری است. بر این اساس, ولی فقیه اگر مصلحت جامعه را در الزام اجتماع به تبعیت از نظام مالکیت فکری ببیند, می‏تواند از ولا

یت خود استفاده کرده, با محترم شمردن این حقوق, رعایت آن را بر همگان تکلیف نماید. بدیهی است اعتبار حقوق مالکیت‏های فکری, متوقف بر این است که ولی فقیه از طریق کارشناسی و مصلحت‏سنجی, صلاح اجتماع را در پیروی از این نظام ببیند. با وجود این, فقیه و متفکر سیاسی معاصر, حضرت امام خمینی(ره) ـ به‏رغم این که خود مؤسس مبنای ولایت فقیه در معنای گسترده آن هستند ـ اما به شدت مخالف هرگونه حق مالکیت معنوی از جمله حق مؤلف بودند. شاید ایشان هنوز مصلحت جامعه را در این ندیده بودند که از این اختیار ولایی بهره بگیرند.
۳ تمسک به ارتکاز عقل: قائلین این مبنا این‏گونه استدلال کرده‏اند که از یک‏سو ارتکاز عقلا بر مالکیت این حقوق دلالت دارد و از سوی دیگر نیز هیچ منع و ردعی از شارع نسبت به این ارتکاز به دست ما نرسیده است. پس اصل بر اعتبار این ارتکاز عقلایی از نظر شرع مقدس است.
اشکال راه حل
بر استدلال مزبور اشکال شده است که این ارتکاز عقلایی امر جدیدی است و در زمان معصوم سابقه نداشته است تا عدم ردع شارع دلیل بر امضای آن باشد. بنا بر این ارتکازات عقلایی هر چند هم گسترده باشند, نمی‏توان به صرف عدم وجود ردع از شارع نسبت به آن ارتکازات, امضای آن را به اثبات رساند.
ممکن است این نقد را این‏گونه پاسخ داد که در این‏جا مورد, از موارد توسعه در مصادیق است, نه توسعه در مفهوم که نیاز به تحقق آن در زمان معصوم باشد؛ توضیح مطلب این‏که در زمان معصوم ارتکاز مملِّک بودن حیازت, ثابت بوده است, اما در آن زمان, انطباق این مفهوم بر مصادیق خارجی تنها به حیازاتی منحصر می‏شد که با دست یا ابزار ساده دستی انجام می‏گرفت؛ درحالی که امروزه مصادیق نوینی برای حیازت پیدا شده است و آن حیازت‏های گسترده‏ای است که به کمک ابزار صنعتی جدید انجام می‏گیرد. در چنین مواردی, می‏توان گفت عدم ردع شارع دلیل بر امضای شارع به مفهوم گسترده ارتکازی آن است و لازمه امضای این ارتکاز توسط شرع, پذیرش انطباق این مفهوم بر مصادیق جدیدی است که در عصر معصومین(ع) نبوده است.
البته اگر تأمل ویژه‏ای در این ارتکاز نماییم, خواهیم دید که در این‏جا نفس ارتکاز, ارتکاز جدیدی است (مفهوم جدید) نه این که ارتکاز ثابت بوده و مصادیق آن جدید باشند؛ مگر این‏که پاسخ فوق را این‏گونه توجیه نماییم:
الف. این استدلال در صدد آن است که با همان مفهوم ارتکازی زمان معصوم, این حقوق را اثبات نماید. بیان مطلب این‏که منشأ اولیه برای ملکیت اعتباری در ارتکاز عقلا دو امر است: حیازت و ساختن. حیازت, سبب ملکیت اشیاء منقول است, مانند صید ماهی؛ و تمهید (مقدمه) ملکیت اشیاء غیرمنقول را موجب می‏گردد, مانند آماده کرده زمین برای کشاورزی یا ساختمان. بدی

هی است این تمهید به اشیاء مادی غیرمنقول اختصاص ندارد و به امور معنوی نیز اطلاق می‏شود. پدیدآورنده یک کتاب با تلاش فکری خود, اثری را خلق و ایجاد می‏کند و چه بسا تألیف یک کتاب به مراتب از آباد کردن زمین یا حفر یک چاه بیش‏تر باشد.
در پاسخ این توجیه می‏توان گفت: هر چند که مشابه این کارها در زمان معصوم(ع) به صورت ضعیف و محدود وجود داشته و در زمینه خلق کتب علمی در آن زمان, ابتکارات ممتازی در مقایسه

با همان عصر به چشم می‏خورد, اما ارتکاز ملکیت این آثار معنوی, از دید مؤلفان یا مبتکران در آن عصر, یا وجود نداشته یا لااقل در وجود چنین ارتکازی در آن عصر شک داریم.
علت فقدان چنین ارتکازی, عدم نیاز به داشتن این تصویر از ملکیت, با توجه به نبودن امکانات گسترده چاپ و در نتیجه عدم امکان عادی تحقق این امر بوده است و گرچه امروزه از نظر ارتکاز عقلا, تألیف به عنوان یکی از مصادیق معنوی ساختن تلقی می‏شود, اما در گذشته این ارتکاز منحصر به مملِّک بودن ساخت در امور مادی بوده است و یا لااقل چنین احتمالی وجود دارد. بنا بر این این مسئله باز به حصول گستره در اصل ارتکاز باز می‏گردد, نه به گستره در دایره مصادیق ارتکاز.
ب. ممکن است ارتکاز عقلا را از طریقی به زمان معصوم(ع) متصل نماییم. بدین صورت که با توجه به این‏که علم به وجود این ارتکاز در زمان حاضر است, این علم را با استصحاب قهقرایی (بازگشت به عقب در جهت مخالف زمان) به زمان معصوم می‏رسانیم و با استفاده از حکم ظاهری استصحاب, این ارتکاز را به اثبات می‏رسانیم.
توجیه دوم نیز با اشکالات متعددی روبه‏رو است که مهم‏ترین آن, این است که شرط استصحاب, نداشتن یقین به خلاف است؛ در حالی که در بحث جاری اتفاق نظر وجود دارد بر این‏که این ارتکاز نزد عقلا در زمان معصوم وجود نداشته است (پس نقض یقین به یقین شده است) و مجالی بر اعمال قاعده استصحاب باقی نمی‏ماند.
۴ ملکیت تکوینی اعمال ذهنی:ملکیت انسان نسبت به ذمه خویش, کارها, جوارح, اعضا و دستاوردهای کارهایش, ملکیت و سلطه‏ای تکوینی است نه اعتباری؛ و عقلا در این موارد, نیازی به جعل سلطنت اعتباری مانند ملکیت انسان نسبت به خانه نمی‏بینند؛ زیرا معتقدند سلطنت تکوینی, انسان را از سلطنت اعتباری بی‏نیاز می‏سازد. این ملکیت تکوینی, موضوع حق اختصاص و اولویت انسان نسبت به کارها و دستاوردهای خویش است و این از موارد تمسک به ارتکاز عقلایی نیست تا محذور پیشین رخ نماید؛ بلکه ما بر ادعای خود به روایت عدم جواز حلیت تصرف در مال غیر تمسک می‏کنیم (مثل توقیع شریفی که از ناحیه امام عصر(عج) به دست ابوجعفر بن عثمان عمری رسیده است و یا روایت سماعه و روایت زید شحّام ).
اگر با استفاده از این روایت, اولویت انسان در مقایسه با نتایج کارش قابل اثبات باشد, خواهیم گفت که کتاب در وجود تجریدی خود از نتایج و دستاوردهای مؤلف کتاب است؛ بنا بر این به ملکیت تکوینی و نه اعتباری در ملک مؤلف کتاب است و هرگونه تصرف در آن کتاب, تصرف در مال غیر است و با توجه به نص روایت فوق, از نظر شرعی ممنوع است. با همان شیوه نیز می‏توان, به روایات مربوط در باب معاملات نیز استدلال نمود.
اشکال راه حل

این راه حل نیز ناتمام است؛ زیرا حتی اگر بپذیریم که روایات نهی از تصرف در مال غیر، اعم بوده و نه تنها شامل ملکیت اعتباری بوده, بلکه ملکیت تکوینی را هم شامل می‏شود, باز خواهیم گفت که مملوک به ملکیت تکوینی که به معنای سلطنت تکوینی است, درباره خود کارها است نه نتایج آن‏ها که از انسان سر می‏زند و سپس از اختیار او تکویناً خارج می‏شود. درست است که کتاب به معنای ذهنی و تجریدی‏اش در ملکیت تکوینی پدیدآورنده آن است, اما همین کتاب به مجرد ایجاد مؤ

لف و تبلور یافتن در قالب کتاب خارجی, رابطه آن با مؤلفش, مانند رابطه خانه با سازنده آن خواهد شد و همچنان‏که صاحب خانه بر خانه سلطنت تکوینی ندارد, مؤلف نیز بر کتاب خود سلطنت تکوینی ندارد و هر دو به سلطنت اعتباری و ارتکازی نیاز دارند و اگر بخواهیم به ارتکاز بازگردیم, در واقع همان راه حل نخست را برگزیده‏ایم که مبتلا به اشکالات یاد شده است.
۵ قاعده لا ضرر:بر اساس قاعده لاضرر و لاضرار, بهره‏برداری از نتایج کار مؤلف یا هنرمند و نظایر آن, اضرار به آن‏ها تلقی می‏شود که در شریعت مقدس به صراحت ممنوع شده است.
اشکال راه حل
ضرر در باب اموال و حقوق تنها عبارت از سلب مال و حق است. از این رو صدق ضرر, منوط بر آن است که مال و حق در رتبه قبل ثابت شده باشد و این اول کلام است؛ چرا که اگر مالکیت فکری از نظر شرعی حق شمرده شود, دیگر نیازی به تمسک به قاعده لاضرر نیست. در واقع این راه, اصل مدعا را به صورتی دیگر بیان نموده است.
۶ تمسک به آیه اوفوا بالعقود:بر اساس این راه, معاملاتی که بر اشباه و نظایر این حقوق نزد عقلا انجام می‏شود, معاملات عقلایی بوده و در نتیجه مشمول اطّلاق آیه اوفوا بالعقود خواهد شد.
اشکال راه حل
اشکال این راه حل بسیار واضح است؛ زیرا اگر بپذیریم اوفوا بالعقود بر صحت عقد دلالت دارد و یا این‏که اطّلاق ادله مشابه آن را بپذیریم, این اطّلاق زمانی اعتبار دارد که مالکیت حق, شرعاً تحقق یافته باشد؛ زیرا بدون شک, عقد بایستی بر چیزی واقع شود که از نظر شرعی و عرفی در ملک عاقد و یا حق او باشد, تا بتوان قاعده وجوب وفا را بر آن تطبیق کرد. اما اگر حق و مال تنها از نظر عقلا ثابت شده باشد, این امر تنها صحت عرفی عقد را اثبات می‏کند، نه صحت شرعی آن را (مگر با استفاده از ارتکازی که در دلیل اول مطرح شد) و با وجود شک در شرعی بودن این حق یا مال, تمسک به اطّلاقاتی مانند اوفوا بالعقود تمسک به عام در شبهه مصداقیه است که از نظر اصولی بطلان آن ثابت شده است.
۷ تمسک به ادله حرمت سرقت و غصب یا ورود عدوانی:این راه حل, تنها به نقض کپی‏رایت توجه نکرده است, بلکه به برخی دیگر از ابعاد حقوق رایانه نیز عنایت دارد. توضیح این که شکی نیست که بسیاری از مصادیق نقض کپی‏رایت ـ که از اقسام حقوق مالکیت معنوی به شمار می‏آید ـ از نظر عرفی, مفهوم سرقت بر آن صدق می‏کند. افزون بر آن, از جمله اعمال غیر مجازی که هکرها (سارقان و نفوذکنندگان رایانه‏ای) در اینترنت مرتکب می‏شوند, ورود غیرمجاز به سایت‏های اینترنتی مربوط به اشخاص و شرکت‏ها است. بی‏شک از نظر عرف کاربران رایانه, مفهوم ورود عدوانی و در برخی شرایط, عنوان غصب سایت بر این اعمال منطبق است و از آن جایی که هم سرقت و هم غصب یا ورود عدوانی, از منهیات شرعی است, پس به وسیله ادله شرعیه‏ای که ارتکاب این سه عمل را حرام می‏دانند, می‏توان اعتبار شرعی بسیاری از مصادیق حقوق رایانه را اثبات نمود.
اشکال راه حل
این دلیل نیز از دو جهت مورد مناقشه و مخدوش است:
الف. موضوع سرقت, ورود عدوانی و غصب در شرع, « اموال دیگران» است و بنا بر این برای ص

دق عنوان سرقت, لازم است در رتبه قبل, مفهوم مالیت و ملکیت بر شیء مورد نظر منطبق باشد. و ملکیت و مالیت داشتن این حقوق, اصل مدعا است. ضمن این‏که اگر هم مالیت آن‏ها اثبات شود, شمول مفهوم سرقت بر عنوان «حق» که قسم خاصی از اموال است, مورد شک و تردید است. به علاوه, در موضوع ورود عدوانی و غصب, علاوه بر مال بودن شیء, بایستی ملک (=مال غیرمنقول) نیز باشد و صدق عنوان مال غیرمنقول بر سایت‏های اینترنت واضح و روشن نیست.

ب. اگر هم این استدلال را تمام بدانیم, این دلیل حداکثر برخی از ابعاد حقوق رایانه را پوشش می‏دهد و سایر جنبه‏های این حقوق, همچون اثبات حقوق معنوی بر دارنده آن و انتقال حقوق به وراث را نمی‏توان مستقیماً از این دلیل استفاده نمود.
۸ قاعده حفظ نظام و دلیل عقل مستقل (نظریه برگزیده):دلایلی که تاکنون برشمرده شد, هر کدام مبتلا به اشکالات و یا محدودیت‏هایی بودند. دلیل مصالح مرسله, اصولاً مربوط به مبانی فقهی اهل سنت بود و با حقوق ایران که برگرفته از نظر مشهور علمای شیعه است, سازگاری نداشت. مبنای ولایت فقیه, گرچه می‏توانست تاحدودی مشکل را حل کند, اما اعمال آن بر بحث جاری، نیازمند مقدمات عدیده‏ای بود که اثبات آن مقدمات هم کار چندان آسانی به نظر نمی‏آمد. بنای فعلی عقلا نیز آن چنان قدرت نداشت که بتواند به زمان معصوم بازگشت نموده, امضای عدم ردع شارع را اثبات نماید. ادله دیگری که درصدد اثبات مالیت و یا مشروعیت حقوق مالکیت‏های فکری بودند, نیز نتوانستند این مهم را به اثبات رسانند.
با تتبع در اقوال و انظار علما در ابواب مختلف فقهی به نظر می‏رسد, بتوان مبنای فقهی مناسبی را بر مشروعیت حقوق رایانه یافت. این مبنا که برخاسته از اصول مسلم عقلی است, بارها بارها در موارد مشابه مورد استناد فقها قرار گرفته است. گرچه حقوق رایانه, مفهوم نوینی است که در شرع مقدس به عنوان اولی حکمی برای آن ثابت نشده است, اما شاید بتوان با تطبیق عناوین ثانوی بر این مفهوم ـ نظیر آن‏چه که درباره مصادیق لاضرر گفته می‏شود ـ در دایره شرع, جان تازه‏ای به آن داد و اعتبار آن را نزد شارع مقدس به اثبات رساند. اما پیش از هر چیز لازم است مقدمه‏ای را به شرح زیر بیان کنیم:
یکی از موضوعاتی که در مباحث اصول فقه, مورد توجه خاص فقها قرار گرفته است و در بسیاری از ابواب فقهی به آن استناد جسته می‏شود, بحث تلازم حکم عقل و شرع است. توضیح اجمالی این بحث تا آن‏جا که در شأن این رساله است, بدین صورت است که عقل مستقل, اگر چنان‏چه در موضوعی خاص حکمی صادر نماید, شارع به دلیل این‏که خود از عقلا است, بلکه رییس عقلا است, قطعاً این حکم را مورد تأیید و پذیرش قرار می‏دهد. بنا بر این اگر بتوان مصداقی را یافت که عقل مستقل حکمی در آن خصوص داده باشد, کشف می‏کنیم که نظر شرع نیز مطابق همین حکم عقلی است. البته آن‏گونه که اصولیین مطرح نموده‏اند, اعتبار حکم عقل منوط به تحقق شرایطی است. از جمله شرایط اعتبار حکم عقل این است که تمامی عقلا در شرایط مختلف, بدون عنایت به

خصوصیت مکان یا زمان خاص, مشترکاً به این حکم عقلی پای‏بند باشند تا این‏که بتوان حکم شرع را کشف نمود؛ در غیر این‏صورت, اگر تنها عقلای یک ملت و یا گروه خاصی حکمی را تصویب کنند, نمی‏توان آن را کاشف از نظر شارع دانست؛ زیرا چه بسا ممکن است شارع که عقل کل است, در

خصوص مورد مزبور, در جهت مخالف این گروه از عقلا, مشی نموده باشد. برای این موضوع معمولاً در کتب اصولیین از چند مثال مشهور استفاده می‏شود که از جمله آن‏ها, حکم عقل به حسن عدل یا قبح ظلم و نیز لزوم حفظ نظام یا قبح اختلال نظم اجتماعی است.
پس از ذکر این مقدمه, اکنون به اصل استدلال می‏پردازیم. این استدلال مبتنی بر سه بخش کبرا, صغرا و نتیجه خواهد بود.
مقدمه یکم استدلال: اثبات کبرای قضیه
در این گفتار, ما از قاعده عقلی «لزوم حفظ نظام» به عنوان پایه اصلی و کبرای استدلال بهره می‏گیریم. این قاعده, اصلی کلی است که در فقه کاربرد فراوانی یافته است؛ به طوری‏ که طبق پژوهش‏های انجام شده در بیش از ده باب فقهی, به این قاعده تمسک شده است و جالب این‏جا است که به هنگام بیان استدلال‏های مربوط در این چند باب, این قاعده غالباً به عنوان محکم‏ترین و مستدل‏ترین آن‏ها مورد عنایت فقها قرار گرفته است. اصولی مشهور, مرحوم آخوند, در کتاب معروف خود کفایه الاصول تمسک به این قاعده را بارها مورد تأکید قرار داده است. می‏توان کلامشان را در این جمله خلاصه نمود: «الاحتیاط حسن فی کل حال الا ان یخلّ بالنّظام.»
مناسب است در این زمینه, گزیده‏ای از کلمات فقها و اصولیین را در ابواب مختلف فقهی و اصولی یادآور شویم:
در زمینه اجتهاد و تقلید, هنگامی که طریق احتیاط, به عنوان یکی از راه‏هایی که مکلفین می‏توانند در مشی عملی خود داشته باشند, مطرح می‏شود, ملاحظه می‏کنیم که این طریق, عقلاً و شرعاً به شرطی مطلوب است که موجب اختلال نظام نشود.
در بحث منصب قضا, فقها برای اثبات مشروعیت این مطلب که برای رفع خصومت‏ها و جدال بین مردم, بایستی افرادی متصدی منصب قضاوت گردند, به قاعده عقلی حفظ نظام تمسک نموده‏اند و گفته‏اند که در غیر این صورت اختلال نظام پیش خواهد آمد.
در موضوع دایره اختیارات فقیه نسبت به امور حسبیه, برخی از فقها, یکی از دلایل تصدی فقیه بر امور حسبیه را حکم عقل به وجوب حفظ نظام دانسته‏اند.
در بحث مشروعیت حکومت مبتنی بر ولایت فقیه, برخی از فقیهان معاصر, هنگام بیان دلیل عقلی آن, از قاعده حفظ نظام یاد کرده‏اند.
فاضل آبی در مقدمه کتاب کشف الرموز, فلسفه تأسیس فقه را حفظ نظام اسلامی دانسته است.
در کتاب حدود و دیات به قاعده عقلی حفظ نظام اجتماعی برای اثبات ضرورت اقامه حد بر سارق

ین استدلال شده است.
در مورد وظیفه وسواس در اعمالش, عمل بر طبق احتیاط در کلمات برخی فقها به شدت نهی شده و دلیل آن, ایجاد اختلال در نظام رفتاری شخص وسواس عنوان شده است.
در بحث قاعده اعتبار ید و نیز قاعده اصاله‏الصحه و یا حجیت برخی از امارات عرفی, برخی اصولیی

ن به دلیل عقلی «قاعده لزوم نظم و قبح اختلال در نظام» استناد نموده‏اند و این چنین ادعا نموده‏اند که روایات مربوط نیز به همین قاعده اشاره دارند.
در بحث «امر به معروف و نهی از منکر» یکی از فقهای معاصر این چنین اظهار نموده است:
«;عقل مستقل, حکم به قبح ایجاد اختلال در نظام اجتماعی و لزوم حفظ نظم در اجتماع می‏نماید; .»
در دلیل انسداد, مرحوم شیخ انصاری و نیز صاحب کتاب نفیس هدایه‏المسترشدین, برای اثبات لزوم عمل بر طبق ظن, در جایی که امکان کشف قطعی وجود نداشته باشد, این‏گونه استدلال نموده‏اند که در غیر این صورت, هرج و مرج و اختلال نظام پیش خواهد آمد و بدیهی است این امر عقلاً و شرعاً قبیح است.
۱در کتاب متاجر, بیش‏تر فقها, انجام معاملات و صناعات را جزء واجبات کفایی مسلمین دانسته‏اند و بر این مدعا به قاعده عقلی لزوم حفظ و برقراری نظام از طریق انجام معاملات بین مسلمین استناد نموده‏اند.
۲در بحث «اخذ اجر بر واجبات», برخی از فقها پس از تقسیم‏بندی واجبات به واجبات نفسی و مقدمی, حکم به جواز اجرت بر واجبات مقدمی را (مثل صناعات که برای امرار معاش مردم است) حکمی عقلی دانسته و برای اثبات آن, به قاعده لزوم حفظ نظام اجتماعی مسلمین استدلال نموده‏اند.
در این‏جا یادآوری این نکته ضروری است که دو مورد اخیر (معاملات و اخذ اجرت بر واجبات) شباهت‏های زیادی با بحث فعلی دارند؛ از این روی در ادامه بحث برای تقریب مطلب, آن‏ها را مورد عنایت بیش‏تری قرار خواهیم داد.
موارد یاد شده بالا, تصویر روشنی از قاعده لزوم حفظ نظام ارائه می‏دهد و با استفاده از این نمونه‏ها, می‏توان حدود و ثغور این قاعده را به درستی تشخیص داد. بر این اساس, هر جا که انجام یک عمل یا خودداری از آن, پایه‏های نظام اجتماعی را متزلزل و سست کند و نظم اجتماع را مختل سازد, عقل مستقل حکم می‏کند که بایستی جلوی آن گرفته شود و این حکم فرقی نمی‏کند که موضوع آن مربوط به کل جامعه باشد یا گروه خاصی از جامعه (همچون آشوبگران و سارقان). همچنین این قاعده نه تنها حاکم بر روابط اجتماعی است, بلکه دامنه آن, امور شخصی افراد را نیز در بر می‏گیرد (مانند نهی از احتیاط نمودن وسواس در امر طهارت و نجاست).
پس از اثبات کبرا, حال نوبت به بررسی صغرای این قضیه می‏رسد. در این راستا بایستی ببینیم آیا می‏توان به کمک این قاعده, نظام حقوق رایانه را مشروعیت بخشید؛ به عبارت دیگر, آیا عدم رعایت نظام حقوقی که در صنعت رایانه ترسیم شده است, نظام نوین اجتماعی را تهدید نکرده و در آن اختلال ایجاد نمی‏کند.
مقدمه دوم استدلال: اثبات صغرای قضیه
بر کسی پوشیده نیست که امروزه وضعیت نرم‏افزار بسیار متفاوت با دو دهه پیشین خود است. شاید بتوان بدون اغراق ادعا که نرم‏افزار در حال حاضر, در تمامی عرصه‏های زندگی بشر نفوذ پیدا کرده است. از صنعت و تجارت گرفته تا پزشکی و سایر علوم بشری, در موقعیت فعلی همگی تحت تأثیر شدید این پدیده نوظهور قرار گرفته‏اند. به جرئت می‏توان گفت تا یک دهه دیگر, نرم‏افزار در معنای عام خود یکی از عناصر و لوازم اصلی جدایی‏ناپذیر ملّت‏ها و جوامع انسانی به شمار خواهد رفت

و برنامه‏ریزان نظام‏های اجتماعی دنیا, قطعاً این پدیده را به عنوان یکی از موضوعات کلیدی در برنامه‏ریزی‏های کلان خود مورد توجّه قرار خواهند داد.
تجربه دو دهه پیشین به روشنی نشان داده است که موج پیش‏رفت‏ها و نوآوری‏های نرم‏افزاری که معمولاً سرمنشأ آن ایالات متحده امریکا است, به طور متوسط پس از گذشت دو سال به کشورهای پیش‏رفته آسیایی, همچون امارات متحده عربی و تایوان رسیده و تقریباً دو سال بعد تأثیر این موج در جو حاکم بر فضای نرم‏افزاری کشورهایی همچون ایران آشکار می‏گردد. در تأیید این

مطلب, می‏توان به دو نمونه همگانی شدن استفاده از CD به عنوان یک رسانه اصلی جهت ضبط اطّلاعات و درایورهای سخت‏افزاری مربوطه, و گرایش عمومی به استفاده از شبکه جهانی اینترنت اشاره نمود. از این رو شاید بتوان وضعیت جاری نرم‏افزار در امریکا را معیار و الگوی مناسبی بر پیش‏بینی وضعیت آتی پیش‏رفت‏های این صنعت در سایر کشورها به شمار آورد. بر این اساس, در دهه گذشته، تب استفاده از رایانه در جنبه‏های مختلف زندگی مردم امریکا به ویژه در زمینه نرم‏افزارهای آموزشی به ۹۴درصد میزان خود رسیده است و هم‏اکنون موج دیگری با شتاب در حال شکل‏گیری است و آن همگانی شدن و استفاده آسان از شبکه اینترنت در جامعه امریکا است. طبق بررسی‏های انجام شده, سازمان‏های مخابراتی امریکا هم‏اکنون در حال پیاده‏سازی طرح عظیم شبکه فیبر نوری بین ایالت‏ها و شهرهای مختلف امریکا هستند. ثمره این طرح, سرعت فوق‏العاده ارتباط از طریق اینترنت و تبادل سریع اطّلاعات بین شهرهای امریکا است. از نتایج مستقیم این طرح, تولید انفجارآمیز اطّلاعات در تمامی سطوح زندگی اجتماعی خواهد بود که در نتیجه تأثیر شگرفی در ایجاد تحولی عظیم در علوم و فنون بشری و در نهایت ایجاد نظم نوین اجتماعی خواهد گذاشت. با توجه به تأثیرپذیری کشورهای مختلف جهان از این فرآیند, خواه ناخواه در آینده نه چندان دور, این تحولات, سرانجام نظام اجتماعی سایر کشورها را دگرگون خواهد ساخت. بدیهی است کشور ایران نیز از این امر مستثنا نخواهد بود.
افزون بر آن, اگر در قرن پیش روابط تجاری محدود به مرزهای جغرافیایی بود, اما امروزه به برکت وسایل ارتباط جمعی نوین همچون شبکه اینترنت, زمینه‏های ارتباطی بین اشخاص در سرتاسر جهان بیش از بیش فراهم گشته و باعث شده تا در روابط اقتصادی, مرزهای جغرافیایی نادیده گرفته شوند و تجارت و معاملات, مفهومی جهانی پیدا کند و بدین‏سان نظام حاکم بر تجارت تعریف دیگری یابد. بدون شک فن‏آوری اطّلاعات و نرم‏افزار در تدوین نظام جدید تجارت بین‏الملل بالاترین نقش را ایفا نموده است.
بایستی توجه داشت, گرچه مفهوم «لزوم ثبات یا عدم اختلال در نظام اجتماعی» حکمی است ثابت که مورد پذیرش تمامی عقلای عالم بوده و اختصاص به عصر خاصی ندارد, اما این حکم عق

لی، مصداقاً در هر عصر و دوره‏ای متفاوت با دوره پیشین خود بوده و نیز احتمالاً در هر جامعه‏ای متفاوت با جامعه دیگر می‏باشد.
با عنایت به مطالب یاد شده, شکی باقی نمی‏ماند که برای حفظ نظام اجتماعی و جلوگیری از ایجاد اختلال در آن و یا فروپاشی آن, بایستی نرم‏افزار به عنوان یک موضوع اساسی و کلیدی مورد عنایت قرار گیرد.